Meny
I alle entreprisekontraktene i Norsk Standard (NS-kontrakter) er det sentralt at avvik fra den opprinnelige entreprisekontrakten skal varsle på riktig måte og i tide. Det sentrale er at byggherre/oppdragsgiver har rett til å bli varslet om alle forhold som påvirker entreprenørens sluttfaktura i prosjektet. Dersom entreprenøren ikke overholder de strenge formalitetene og de strenge kravene til varsling i kontraktene kan et ellers berettiget krav på tillegg være tapt.
Fordi kravene til varsling er krevende har vi har utarbeidet skjemaer som fritt kan benyttes for korrekt varsling. Alle avvik fra det som var avtalte forutsetninger ved kontraktsinngåelsen skal varsles. Vi har nå revidert våre tidligere varslingsskjemaer for å forenkle varslingen og vil her gjennomgå skjemaene av de nye skjemaene. Skjemaene kan lastes ned fra www.proffentreprise.no uten kostnader og den enkelte kan legge egen logo i skjemaet.
De ulike NS-kontraktene har litt ulike krav til varsling. I NS 8405 og NS 8407 kan entreprenøren risikere at et ellers berettiget krav på tillegg går tapt fordi det ikke er varslet korrekt eller det er varslet for seint. Da sier vi at kravet er prekludert. Det i motsetning til en kontrakt med henvisning til NS 8406 det det rett nok fortsatt er krav til varsling av et tillegg, men hvor kravet ikke uten videre blir prekludert selv om entreprenøren ikke har varslet korrekt eller har varslet for seint. Et ikke varslet tillegg i et prosjekt basert på NS 8406 vil først være tapt dersom oppdragsgiver hadde en berettiget grunn til å tro at entreprenøren ikke kom til å kreve betalt for det aktuelle tillegg, jf. NS 8406 pkt. 3.
Underentreprisekontraktene NS 8415, NS 8416 og NS 8417 har de samme reglene for varsling som moderkontraktene – NS 8405, NS 8406 og NS 8407. Derfor henvises det bare til moderkontraktene i denne artikkelen.
Både i NS 8405 og NS 8407 er konsekvensen av manglene varsling den samme. Dersom entreprenøren kommer med et krav om tillegg første gang i sluttoppstillingen med sluttfaktura vil oppdragsgiver være berettiget å kreve tillegget prekludert på bakgrunn av manglende overholdelse av varslingsreglene. Det samme vil gjelde om entreprenøren har varslet, men varslet for seint. Da oppstår imidlertid spørsmålet om hva som er for seint. Begge standardene setter som krav at alle krav om tillegg skal varsles «uten ugrunnet opphold». Det er imidlertid et relativt begrep. Utfordringen blir derfor å kunne definere hva som er for seint.
Utgangspunktet er at oppdragsgiver har rett til – til enhver tid – så langt som mulig å bli holdt orientert om kostnadsutviklingen i prosjektet. Det skal gjøre oppdragsgiver i stand til å ha kostandskontroll og eventuelt justere sitt prosjekt for å overholde sitt budsjett. Samtidig skal det forhindre at entreprenøren uaktsomt eller forsettlig holder tilbake informasjon som oppdragsgiver kunne fått slik at det kommer som en overraskelse i sluttoppgjøret.
Det er åpenbart at noen forhold ikke fremstår som like klare som andre. Slik for eksempel at entreprenøren ikke forstod at et avvik fikk en fremdriftsmessig eller kostnadsmessig konsekvens før i etterhånd. Det finnes derfor eksempler fra rettspraksis hvor retten har akseptert en relativt lang frist til å varsle om tillegget med den begrunnelse at entreprenøren ikke hadde forstått at forholdet fikk en fremdrift- eller kostnadsmessig konsekvens tidligere.
På den andre side vil kravet til varsling kunne være strengt dersom det fremstår som klart for entreprenøren at det aktuelle forhold vil medføre et berettiget krav om tillegg. Det er vanskelig for entreprenøren å nå frem med at han ikke så seg anledning til å prioritere varslinger eller at han ikke hadde forstått kontraktens bestemmelser. Høyesterett hadde i 2020 til behandling en sak hvor begrepet «uten ugrunnet opphold» ble vurdert. Saken gjaldt et konsulentoppdrag med henvisning til NS 8401 (Konsulentoppdrag med fastpris) hvor et mulig erstatningskrav varsles må «uten ugrunnet opphold» fra slikt varsel kunne sendes for ikke å kunne kreves prekludert. Oppdragsgiver hadde i den saken ventet i 4 uker med å varsle om et mulig erstatningskrav fra oppdragsgiver hadde tilstrekkelig kunnskap til å kunne varsle om at et slikt erstatningskrav kunne bli reist. Høyesterett uttalte da at oppdragsgiver ikke kunne vente i 4 uker med å varsle om at de vurderte å fremme et krav om erstatning. Oppdragsgiver kunne ikke tillate seg å bruke mer tid enn to uker på å varsle at de mente å ha et erstatningskrav og at et varsel etter uker var for seint og derved prekludert.
Selv om denne avgjørelsen gjelder en konsulentavtale er det nærliggende å legge til grunn at de samme vurderinger må legges til grunn i en entreprisekontrakt. Det må derfor ta som utgangspunkt at dersom entreprenøren venter mer enn 14 dager med å varsle et krav som han kjenner til vil entreprenøren risikere at hans eller berettigede krav på tillegg går tapt som prekludert.
Både i NS 8405 og NS 8407 må det – «uten ugrunnet opphold» – varsles at det vil bli fremmet et krav om tillegg. Det skal imidlertid også «uten ugrunnet opphold» angis hva som kreves av tillegg i byggetid og hva som kreves av tillegg i vederlag fra entreprenøren hadde fått vurdert konsekvensene av det meldte avvik fra kontraktens forutsetninger. Forskjellen er at dersom entreprenøren ikke varsler at det kommer et krav om tillegg i tide vil et for seint fremmet krav kunne være tapt i sin helhet. Dersom det er konsekvensen i form av tillegg i forlenget byggetid eller tillegg i kroner som ikke er varslet eller varslet i tide vil kravet på tillegg fortsatt kunne være i behold, men bare så langt oppdragsgiver måtte forstå at konsekvensen ville bli.
Entreprenøren bør derfor ikke vente med å sende varsle om et tillegg til han har fått vurdert eller beregnet konsekvensen. Venter entreprenøren til han har fått beregnet konsekvensen kan han risikere at det har gått så lang tid at hele tillegget kan kreves avvist som prekludert. Entreprenøren kan derfor med fordel varsle ethvert tillegg med en gang og så senere sende et varsel som også angir hvilket tillegg i dager og kroner som kreves.
Vi har laget skjemaer for at entreprenøren skal varsle sine tillegg korrekt. Disse skjemaene for korrekt varsling har vi nå revidert slik at hvert avvik sendes inn som et varsel om endring. Når entreprenøren senere har fått beregnet konsekvensen av endringer i dager og kroner sender entreprenøren inn samme skjema som en revidert endring påført ny dato og revisjonsnummer. Skjemaene kan uten kostnad lastes ned på www.proffentreprise.no. Entreprenøren kan selv sette inn sin egen logo i skjemaet.
Det grunnleggende prinsipp i NS 8405 og NS 8407 er at oppdragsgiver skal forholde seg passiv og ikke svare dersom han er enig i at varselet kvalifiserer for tillegg til entreprenøren. Det samme gjelder når entreprenøren sender et revidert varsel om det samme avviket hvor konsekvensen av avviket i dager og kroner blir spesifisert. Dersom oppdragsgiver forholder seg passiv og ikke svarer på størrelsen av det tilleggskravet entreprenøren har fremmet har oppdragsgiver også akseptert tilleggets størrelse.
Det kan oppstå en situasjon der oppdragsgiver har protestert på kravets berettigelse, men har ikke respondert på entreprenørens reviderte varsel det tilleggets størrelse er spesifisert. Da er det utelukkende kravets berettigelse som er omtvistet – ikke kravet størrelse i dager og kroner dersom resultatet er at det varslede avviket kvalifiserer til tillegg.
Den fristen oppdragsgiver har til å komme med sin eventuelle protest på et varsel er også «uten ugrunnet opphold». Her vil vurdering på hva som er tids nok være den samme som entreprenørens frist til å varsle om det kontraktsavviket som entreprenøren mener foreligger. Vi anbefaler imidlertid å sette en svarfrist med en konkret dato for eventuelle protester fra oppdragsgiver. Det er entreprenørens privilegium å sette denne svarfristen, men den må være rimelig. En svarfrist på 14 dager bør være normalt. Det kan settes kortere svarfrister dersom det er nødvendig for prosjektets fremdrift, men da bør det kommuniseres også muntlig med oppdragsgivers prosjektleder slik at det ikke oppstår misforståelser. Det kan foreligge situasjoner hvor byggherre av ulike grunner ikke klarer å ta stilling til kravets berettigelse eller kravets størrelse i tide. Da må oppdragsgiver – innen fristen – be om forlenget svarfrist. Normalt vil det da måtte aksepteres en utsatt svarfrist, men den bør i normale tilfeller ikke være mer enn én ukes tilleggsfrist.
Dersom entreprenøren har satt en svarfrist – og oppdragsgiver ikke har respondert innen den gitte fristen – har entreprenøren en ubetinget rett til å anse manglende svar fra sin oppdragsgiver som en aksept. Det frarådes da å purre på svar fra oppdragsgiver. Kravet er allerede akseptert. Dersom entreprenøren purrer på svar vil det være vanskelig for entreprenøren senere å kreve protesten fra oppdragsgiver avvist som mottatt for seint. Da vil entreprenøren kunne anses å ha invitert til en dialog om aktuelle tillegg og på den måten mistet muligheten til å påberope seg preklusjon. Det forhold at noen oppdragsgivere har en praksis på å bekrefte et at et varsel aksepteres endrer ikke på dette. Vi fraråder derfor å benytte et skjema for varsling av tillegg som har en egen signatur for oppdragsgivers aksept og i alle fall frarådes det å purre på å få oppdragsgivers aksept.
Vær her oppmerksom på at oppdragsgiver ikke har en tilsvarende svarplikt etter NS 8406 slik som i NS 8405 og NS 8407. Ønsker entreprenøren å «låse» et krav om tillegg i et prosjekt etter NS 8406 må entreprenøren får oppdragsgivers aksept både på at det foreligger et berettiget tilleggskrav og på tilleggskravets størrelse.
Det er ikke et juridisk begrep å «kontre», men benyttes for å beskrive at den som vil påberope seg at entreprenøren har fremmet sitt krav for seint eller at oppdragsgiver har avvist et krav på tillegg for seint har en aktivitetsplikt. Det følger av NS 8405 pkt. 8, tredje ledd og NS 8407 pkt. 5, tredje ledd. En slik «kontring» forutsettes å være skriftlig.
Dersom oppdragsgiver vil påberope seg at entreprenøren har varslet et tillegg for seint plikter oppdragsgiver «uten ugrunnet opphold» påberope seg at han har mottatt varselet for seint. Her vil oppdragsgivers frist til å påberope seg for seint varsel være en tilsvarende vurdering som entreprenørens frist til å fremme et varsel. Et godt utgangspunkt er da at oppdragsgiver må «kontre» inne 14 dager med mindre det foreligger gode grunner for at protesten på tilleggskravet kommer senere. Det samme gjelder dersom det er entreprenøren som vil påberope seg at oppdragsgiver har kommer med sin protest mot et krav om et tillegg eller en protest av tilleggets størrelse for seint. Da må entreprenøren også kontre uten ugrunnet opphold.
Dersom for eksempel entreprenøren i sluttoppgjøret blir møtt med at han krav om tillegg ikke var fremmet i tide uten at oppdragsgiver hadde påberopt seg dette i tide, kan entreprenøren bare avvise denne anførselen. Denne anførselen fra oppdragsgiver vil være frafalt om han ikke har kontret i tide. Da skal entreprenørens varsel om tillegg anses å være sendt i tide selv om den er fremmet lenge etter at den burde vært sendt. Tilsvarende om entreprenøren mener at oppdragsgiver har protestert for seint uten å ha kontret.
De strenge formelle regler i disse standardene vil tidvis oppleves som unødvendig formelle og til dels urimelige. Likevel er det slik at dette er regler som begge parter har inngått avtale om at det er disse regler som skal gjelde. Da skal det varsles og eventuelt protesteres for at krav og innsigelser skal være i behold. Standardene er utarbeidet med sikte på å ha klare og formelle regler for på den måten å unngå unødvendige problemstillinger. Dersom partene signerer på en kontrakt hvor man ikke hadde tanke om at reglene skulle følges gjør man det komplisert for seg selv. Da bør man enten i et oppstartmøte ta for seg de reglene som parten mener ikke skal gjelde og få det protokollert i protokollert fra et oppstart møte. Det kan også være relevant å vurdere å benytte NS 8406 som nettopp har til formål ikke å ha like strenge formkrav og formelle regler.
Vi er av den oppfatning at det aldri er at det aldri verken er feil eller dårlig samarbeid å forholde seg til de formelle regler som følger av kontrakten partene har inngått, men partene bør allerede i oppstartmøtet diskutere de formkravene som gjelder typisk som gjelder for tillegg og endringer slik at premissene for en best mulig gjennomføring av prosjektet.
Oslo, 4. januar 2024
Helge A. Tryti
Advokat
